一、基本案情：
犯罪嫌疑人王某某于2008年8月在建行申办了一张额度为5万元的信用卡，后正常使用，至2009年3月份，在陆续透支54000余元后一直未将本息还清。王某某在2008年8月份以前已有个人债务500余万元，其个人资产有厂房，该厂房已抵押给银行贷款100万元，经评估，价值380万元，另有机器，且其工厂从2008年至今持续生产，但规模较小（2-6人生产）。在发卡银行催收后，其在2009年3月至2011年5月案发前，王某某陆续以一、两千元的数额还款13次（其中最多的一次还款5000元），共计24000元。在本院审查期间，王某某提交了一份延期还款申请书，证明2009年11月曾与建行协商延期还款，没有非法占有的故意。据王某某辩解，其所透支金额全部用于工厂经营，因办卡后遭遇金融危机，以厂房抵押的贷款200万元实际只到位100万元，造成流动资金紧张。王某某表示自己有一定偿还能力，且有偿还的事实，造成不能全部清偿的主要原因是资金周转不灵。
二、案件分析
经审查，笔者认为，认定王某某主观上具有非法占有的目的证据不足。理由如下：
1、从办卡起因与过程来看，王某某申请办卡，理由正当，程序合法，手续齐全，没有证据表明王某某当初申办信用卡的目的有不法企图。
2、从透支资金的使用去向来看，据王某某本人辩解是用于工厂经营，公安机关没有提供证据能证实透支资金违法活动或个人挥霍。
3、从王某某辩解的理由来看，2008年金融危机用厂房抵押贷款200万元的计划受阻，只贷款100万元，造成资金紧张，得到相关银行及证人证实。
4、从王某某的经营状况来看，王某某所办的工厂一直未停止生产，但规模较小，最少的时候只有一到两名工人，为节约成本，王某夫妇也做车工，王某某没有逃避债务或改变联系方式，隐匿躲藏等行为。
5、从王某某的行为来看，在发卡行催收后，王某某陆续还了银行24000元，但银行未抵算本金，抵扣了复利及滞纳金等，在这期间王某某还主动向发卡行书面申请延期还款，尽管其申请没有得到发卡行的同意，但能说明王某某主观上具有偿还的目的。
综上，王某某在经济困难的情况下消极还款的行为与非法占有、不想偿还的行为是有本质区别的。
三、通过上述案例，审查信用卡诈骗案中需要注意的问题
1、如何认定信用卡诈骗案中非法占有的主观故意？
2、在发卡行催收期间，行为人的少量还款客观上被发卡行抵算了滞纳金和复利，但在刑事诉讼中能否优先抵算本金？
3、司法机关在办理信用卡诈骗案件中如何把握打击犯罪与保护银行利益、保护企业经济建设等诸方面的关系？应当注意哪些问题？
四、对上述几个问题的思考
（一）如何认定信用卡诈骗案中非法占有的主观故意？
1、对“以无偿还能力”为由推定有罪案件的处理
刑法第196条规定：“恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”。因此恶意透支型的信用卡诈骗，行为人必须主观上具有非法占有的目的，也就是说，以非法占有为目的是恶意透支犯罪在主观方面的构成要件，亦是将恶意透支犯罪与一般的透支纠纷区分开来的重要标准。2009年最高人民法院和最高人民检察院《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款通过列举方式，对六种类型的行为推定为“以非法占有为目的”，这六种行为分别是（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。其中第(二)、(三)、(四)、(五)项均涉及到行为人的客观行为，公安机关取证比较容易，但第（一）项“明知没有还款能力而大量透支”是行为人的一种主观认知，行为人明明无还款能力往往也会狡辩有偿还能力，因此，公安机关取证难度相对较大，往往也是根据行为人的经营状况或负债情况等，推定行为人主观上明知无还款能力而大量透支，但这种推定在司法实践中很容易遭到行为人辩解的对抗，一旦行为人的辩解成立或公安机关收集的证据不足以推翻其辩解，原先的有罪推定就会坍塌。司法机关在办理这种类型的信用卡诈骗案时，务必要谨慎。有些案件中，行为人有无偿还能力处于两可之间，不能明确的，建议“疑罪从无”。
2、对有偿能力而故意不还案件的处理
我们在办案中，应当注意到，有些行为人有能力偿还而故意不还。本案中，王某某就属于有能力偿还而故意拖着不还的情形，但这与根本不想偿还有着本质的区别。有能力偿还而故意不还是一种民事借贷纠纷，故意透支不想偿还才是非法占有，司法机关将因透支形成的民事纠纷也作为信用卡诈骗罪处理，有客观归罪之嫌。
3、审查“以非法占有为目的”要素分析法
我们认为，恶意透支型信用卡诈骗罪的认定要通过综合考量透支行为的多个方面，准确判断行为人的主观故意，才能将恶意透支型信用卡诈骗罪和透支不还的民事行为正确区分开来。建议从以下几方面考察行为人的主观目的：
（1）审查申领信用卡时的真实意图？有无弄虚作假行为？行为人在向银行申请信用卡时，不如实填报个人真实信息资料，欺骗银行，导致透支后银行催收困难的，其非法占有的目的较为明显。行为人不如实填报个人信息是指其基本身份信息，如姓名、身份、住址和户籍资料等，使银行能通过这些资料查找到持卡人。但需要注意的是，司法实践中，有两种情形需要注意区别，第一有些行为人出于办卡的真实意图，但由于不符合申领条件或不能得到较大的透支额，就伪造了部分证明材料，如收入证明或房屋产权证明等申请到信用卡。但在使用过程中却完全按照信用卡章程合法使用，这种行为没有犯罪的目的，则不存在犯罪之虞。第二，这种弄虚作假的行为不同于刑法第一百九十六条第一项规定的“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”。虚假的身份证明是指行为人完全以虚构的身份和虚假的申请资料申领信用卡，使银行找不到真正的持卡人。如果以完全虚假的信息骗领信用卡并透支的不属于恶意透支型的信用卡诈骗，而是刑法第一百九十六条第一项骗领型的信用卡诈骗罪。
（2）审查透支信用卡的方式或用途。透支信用卡的方式或用途也能从一个侧面证明持卡人透支是否出于恶意。如果持卡人透支用于日常的生活开支，经营支出，则其透支行为是正常的，说明持卡人是有节制地、负责任地使用信用卡。如果持卡人利用信用卡大额、频繁套现，或透支用于不符合其经济能力的奢侈消费，则表明持卡人使用信用卡不计后果，不负责任，则其非法占有的目的较易判断。在这个问题上，有一种观点，认为用信用卡套现行为是一种违法行为，凡是有用信用卡套现行为的，可以推定有非法占有目的，我们认为这种观点值得商榷，第一，到现在为止，尚没有法律规定持卡人不可以用信用卡套现，持卡人到ATM机上提取现金的行为实际上也是一种套现行为，只不过银行限制了最高的取款额度，认定信用卡套现是违法行为缺少法律依据；第二，用信用卡套现只是持卡人的消费方式之一，如果持卡人主观上恶意使用的话，不套现，直接把卡上的钱全部刷光拒不归还，也能达到非法占有的目的，所以，仅凭套现这个行为不能简单推定行为人主观上具有非法占有的目的；第三，不能排除司法实践中，有些持卡人，出于紧急情况，善意的套现后在银行规定的期限内立即还清透支款的情况，在这种情况下，如果认定是信用卡诈骗犯罪，显然扩大了打击面，不符合社会实情。
（3）审查持卡人透支时或透支后的还款能力。持卡人透支当时的还款能力能够表明持卡人还款的可能性有多大。信用卡透支后，由于产生高额的利息，持卡人必须在透支后较短时间内将透支额还给银行，因此持卡人对自己的还款能力必须有准确的预期和心理准备。如果持卡人透支时根本不具备相应的还款能力，或者还款能力与透支额差距较大则说明持卡人透支时没打算按约还款，其主观上非法占有透支款项的目的较为明显。但在司法实践中有一种情况值得注意，有些持卡人在透支后，主观上也不是不想还，但由于经济状况不好，总想继续占用这部分资金，超过了银行规定的还款期限，但结合持卡人的实际情况来看，是有能力偿还透支款的，在这种情况下，我们认为这是一种因透支产生的民事纠纷，不宜作为犯罪处理。在这里，关键是如何准确认识“有没有还款能力”这个问题，我们认为应当结合下列几个要素考察：1、持卡人的经营状况；2、持卡人的家庭收入、经营性收入；3、持卡人的经济活动是否正常开展；4、透支额度的大小与持卡人经济状况的比较是否悬殊。侦查机关通过收集上述四个方面的证据，可以证实持卡人是否具备真实的还款能力，防止持卡人恶意透支后狡辩自己有还款能力，而蒙混过关。
（4）查经银行催收后持卡人的态度，是否有积极的还款行为。合法的持卡人为维护自己的信用，会及时还款或至少会部分还款。但恶意透支的行为人自始便无还款的打算或意愿，在透支后对还款期限和还款额不闻不问，无节制连续刷卡，直到银行停止支付为止。这种只透支不还款的行为表明其不打算遵守信用卡合法使用的规定，对透支款物持非法占有的目。发卡银行催收是成立恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件之一，如果经发卡银行催收后，持卡人仍无还款行为和意愿，则其非法占有的目的趋于明确。但应注意的是，有些持卡人透支后不还款可能基于各种原因，但只要在银行催收后有积极表示，或者还款；或者说明合理的不还款理由，并与银行约定推迟还款的计划等，都视为其没有非法占有的目的。
以上是判断非法占有目的常见的几个因素，其中任何一个因素单独都不足以准确判断行为人非法占有的目的，只有将这些因素综合起来加以比较分析，才能准确认定恶意透支型的信用卡诈骗罪。
（二）在发卡行催收期间，行为人的少量还款是应当抵算银行的滞纳金和复利还是应当抵算本金？
关于这个问题，根据2009年最高人民法院和最高人民检察院《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第4款的规定，恶意透支的数额，是指持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。根据这一规定，恶意透支的数额只能计算本金，其他费用不应当计算在内。恶意透支型信用卡诈骗犯罪金额应根据透支本金认定，持卡人在透支期间归还的钱款也应视为对本金的归还。
有一种观点认为，银行根据与持卡人签订的用卡协议提供透支服务并收取利息和费用等，系法律保护的合同行为。因此，持卡人有义务归还利息和费用，支付的上述费用不能视为对本金的归还。实践中，即使在透支期间有还款行为，只要未偿还本金的，仍可能被认定为信用卡诈骗罪。
我们认为，根据《解释》第6条第4款的规定，恶意透支的数额，是指持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。根据这一规定，恶意透支的数额只能计算本金，其他费用不应当计算在内。信用卡诈骗罪的具体犯罪行为可以分为两种情况：一种情况是持卡人开始是对信用卡正常透支使用，即持卡人既有透支行为，又有还款行为，且还款都是按照银行规定的期限和数额正常进行。在正常使用信用卡一段时间以后，持卡人产生恶意透支的故意，透支以后没有按照银行规定的期限和数额正常还款。在这种情况下，恶意透支数额的计算应当有一个时间界限的划分，即以持卡人透支第一笔没有正常归还的钱款的时间为恶意透支的开始时间，在此之前的透支和还款行为，系持卡人和银行之间正常的民事借贷行为，持卡人还款的行为系其履行民事义务行为，即使其归还的钱款中包含部分利息、滞纳金等费用，也是其和银行双方基于信用卡申领协议的民事自愿行为，不能将这部分费用视为是对以后透支本金的归还。在此之后的行为系恶意透支行为，如果持卡人有部分还款行为，应当将归还的数额从透支本金数额中予以扣除；另一种情况是一开始持卡人就是非正常透支，甚至其申领信用卡的目的就是为了恶意透支，在这种情况下，持卡人归还的所有钱款原则上应当全部作为本金抵算。因为在这种情况下，持卡人和银行之间本来就不存在一种正常的民事合同关系，银行没有权力引用内部的民事规则优先抵算滞纳金和复利，银行通过账务处理系统优先将持卡人还款支付利息及费用的行为，不能与刑事诉讼规则相抗衡，不具有刑法上的效力。根据先刑事后民事的处理原则，透支人的部分还款应当抵扣其拖欠的本金。
（三）司法机关在办理信用卡诈骗案件中如何把握打击犯罪与保护银行利益、保护企业经济建设等诸方面的关系？应当注意哪些问题？
今年在办理有关的信用卡诈骗案，我们有个感觉，就是“法律在为银行服务”，而忽视了对持卡人合理权益的尊重。体现在三个方面，第一，立案时不慎重。只要发卡银行向公安机关报案，公安机关即立刑事案件侦查。今年，如我院审查的戚可怀信用卡诈骗案，戚可怀在透支后正与银行商量还款计划时，在银行被公安机关刑事拘留，这说明公安机关对戚可怀在透支期间的偿还行为和主观目的根本不进行调查，此案因此在审查起诉阶段受阻；第二，使用强制措施不慎重。这一点“为银行服务”的特点特别明显，只要行为人在拘留或逮捕后偿还了银行的透支款项后，立即为行为人变更强制措施，本案中王某某就是在逮捕后第二天其家人为其偿还了透支款后取保候审的。第三、侦查不严谨，审查不仔细。主要表现就是只重视对客观行为的调查，不注重对主观目的调查，尤其对一些逮捕案件而言，公安机关即使发现证据上有问题，往往也是勉强起诉，公诉部门也因为是逮捕案件而左右为难。
我们认为，司法机关在办理信用卡诈骗案件时，要持谨慎的态度，特别是涉及对中小企业主案件要处理好打击与保护的关系。中小企业主融资难，生存困难是当前普遍存在的问题，其中不乏有些中小企业主与本案王某某有类似的行为与心态，司法机关应当不但要重视对透支行为的调查，更要重视对行为人主观心态的调查与审查，把那些因资金困难，造成还款难的信用卡透支用户与真正恶意透支拒不想还的刑事犯罪嫌疑人，区别对待，严格区别透支纠纷与恶意透支的界限，防止把一些民事纠纷案件错误地进行刑事追究。
作为受害者的发卡银行为尽快追偿欠款，在对持卡人进行形式上的催收未果后，即直接向公安机关报案，要求公安机关立刑事案件侦查。笔者认为发卡行作为债权人与所有民事借贷关系中的一方一样，并不应享有何种特权，部分持卡人可能存在客观情况未能及时还款，对透支引发的民事纠纷，发卡行不应当首先想到使用刑事手段追偿欠款，应先通过民事诉讼或调解等手段进行追偿，对拒不执行的，可申请强制执行，也可追究透支人拒不执行法院判决裁定罪的刑事责任，而不是信用卡诈骗罪的刑事责任。
