一、基本案情
犯罪嫌疑人朱某某在某婚恋网站结识被害人夏某云，并发展为恋人关系。2017年12月份的一天，朱某某明知夏某云对网贷平台借款不了解，以向朋友借钱需要用夏某云手机转账为由，将夏某云手机借来使用并要求夏某云将支付宝账号、密码、银行卡号等个人账号告诉自己，随后趁夏某云不注意登陆其手机支付宝，利用上述账号以及夏某云的身份证照片顺利在支付宝招联金融平台借款15800元，借款到账后，朱某某迅速删除借款信息，并对夏某云谎称朋友打款15800元，留3000元在夏某云的账上给夏某云购买手机，剩余12800元通过微信转账到朱某某个人账户上。后因朱某某未购买手机给夏某云，夏断绝与朱交往。夏某云因手机收到招联金融按月还款的扣款信息，方知朱某某盗用其手机支付宝账号在网贷平台借款并使用。
二、分岐意见
一种意见认为朱某某的行为构成诈骗罪。行为人朱某年采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，先是冒用被害人支付宝账户在网贷平台借款，随后谎称该贷款系朋友转账到被害人账户，骗得被害人转账支付密码等，致使被害人产生认识错误并基于该错误认识默许行为人将支付宝内贷款资金转走，造成害人在网贷平台背负一万多债务的损失。
一种意见认为朱某某的行为构成盗窃罪。朱某某利用被害人手机登陆支付宝冒用被害人名义和信用等级在网络借贷平台贷款，在贷款资金到被害人支付宝账户后，向被害人谎称该款项是行为人朋友转账过来的，并以此为由获取被害人转账密码，将该笔款项转到自己名下。朱某某以非法占有为目的，以非法转账的方式秘密窃取被害人账户内客观占有的资金，构成盗窃罪。
三、评析意见
笔者同意第二种意见，朱某某的行为构成盗窃罪，理由如下：
一、行为人实施了窃取被害人支付宝账户资金的行为。本案中，朱某某主要实施了两个行为，前行为是编造虚假理由骗得被害人手机使用登陆支付宝，并冒用被害人名义在网贷平台借款；后行为是在贷款资金打入被害人支付宝账户后，编造理由骗取被害人银行密码、微信支付密码等，将支付宝内资金转走归自己使用。仅就冒用他人名义网络借贷的行为而言，如果没有后续非法转账占有贷款资金的行为，本身不具有刑法可罚性。因此，前行为仅是手段途径，后行为才具有法益侵害性。本害人支付宝账户内资金虽非被害人主动申请而得，但客观上形成的债务归于被害人，且被害人客观上可通过支付宝密码实际控制占有，朱某某通过骗得被害人支付密码等手段非法转移被害人实际占有的资金，就是一种窃取行为。而且朱某某的欺骗行为并未让被害人产生认识错误并处分财物，这种认识错误与“调包型盗窃”中被害人误将高价财物当做低价财物出售的认识错误没本质区别。因此，朱某某此前骗取密码的行为仅是后续实施秘密窃取行为的一种手段，真正有法益侵害性并完成秘密窃取行为是后面的非法转账行为。
二、行为人的欺骗行为以及后续非法转账不具备诈骗罪的行为特征。诈骗罪有两个基本的行为特征：一是行为人实施了虚构事实或隐瞒真相的欺骗行为；二是被害人基于认识错误而处分财产的行为，这两个行为在逻辑是因果关系，缺一不可。本案中，朱某某虽实施两个欺骗行为，但均未让被害人产生认识错误并处分自己财物。一是编造理由将被害人手机骗来使用，并在被害人不知情的情况下登陆被害人支付宝，通过支付宝账户在网贷平台借款；二是在网贷平台款项下发到被害人支付宝账户后，哄骗被害人该资金系其朋友转账过来，骗取被害人绑定手机的银行卡密码、微信转账密码等，将支付宝内资金转移到自己账号。众所周知，手机支付宝若设置为自动登陆，行为人拿到被害人手机便可直接登陆支付宝账户，朱某某采用欺骗手段拿到被害人手机即获得登陆支付宝的便利条件，但并未使被害人因陷入认识错误而处分支付宝账户资金或借贷权限。而在诈骗罪中，被害人是否具有处分意识也是定罪关键。而本案中，朱某某的欺骗行为仅使被害人陷入对资金归属产生认识错误。被害人未对支付宝账户资金有处分意识，且客观上也没有处分行为。也就是说，朱某某非法取得被害人财物并非诈骗行为，实施的两个欺骗手段仅是后续实施非法转账秘密窃取的手段，不符合诈骗罪的行为特征。
三、骗得账户密码进而通过支付宝非法转账本身就不是诈骗行为。单就行为人转移他人支付宝账户内资金的行为而言，支付宝作为第三方支付平台提供相应服务，根据支付宝与用户之间达成的协议，在提供服务的过程中，并不负责审核用户的真实的身份，只需审核输入的用户名、密码的正确性。只要行为人输入的用户名和密码是正确的，支付宝就不会产生错误认识，也就是不存在机器被骗情形。好比支付宝账户就如存放个人财物的房子，密码就是打开房子的钥匙，房子本身不能被骗，只要钥匙符合就能进入房屋取走财物。不能因为钥匙被抢或被骗取得，进而对后续取财行为定性为抢劫或诈骗，这显然是有违法律适用逻辑。换言之，即在未经允许使用他人支付宝用户名和密码将账户内资金转出的情形中，也不存在被骗者。具体到本案中，即便被害人明知该款项是自己账户内资金，在被行为人骗得支付宝登录、支付等密码，进而钱被非法被转账，这钱本身也不是被骗走，而是被“偷”走。这无异于行窃者将被害人家门钥匙通过种种理由骗走，再寻找时机将被害人家内财物取走，这本身是一种盗窃行为。
